Roma, 15 dicembre 2023

Nello Studio n. 98-2023/I, il Consiglio nazionale del Notariato si occupa del trasferimento della sede sociale di unna società dall’Italia all’estero (e viceversa), esaminando la fattispecie operativa a valle del “nuovo” art. 2510-bis c.c. e della disciplina della “trasformazione transfrontaliera”, contenuta nel D.Lgs. 19/2023, attuativo della direttiva 2019/2121/Ue.

Dopo aver esaminato gli orientamenti della Corte di giustizia Ue e della giurisprudenza italiana formatisi prima dell’introduzione – marzo 2023 – delle norme in considerazione, si ribadisce il fatto che, in forza della nuova disciplina, il trasferimento della sede sociale all’estero impone ora il ricorso a una “trasformazione transfrontaliera”.

Ciò emerge, infatti, dal tenore letterale dell’art. 2510-bis c.c., ai sensi del quale “Il trasferimento all’estero della sede statutaria è posto in essere mediante trasformazione in conformità alle disposizioni che regolano le operazioni di trasformazione transfrontaliera e internazionale”, ossia in conformità agli artt. 6 e ss. del D.Lgs. 19/2023.

Ne consegue, in primis, che il mutamento della legge regolatrice della società dovrebbe essere affiancato al trasferimento della sua sede sociale e viceversa; del resto, ex art. 86-ter n. 2 della direttiva 2019/2121/Ue, la trasformazione transfrontaliera è l’operazione mediante la quale una società muta il “tipo” in cui è iscritta nello Stato membro di provenienza in uno dei “tipi” di società previsti nello Stato membro di destinazione, nel quale deve trasferire almeno la sede sociale.

Alla luce di ciò, si sottolinea un aspetto critico del citato art. 2510-bis c.c.: se prima era generalmente ammesso, dalla giurisprudenza italiana e dalla prassi dei Registri delle imprese, il trasferimento della sede all’estero senza mutamento della legge regolatrice, ora la previsione per cui il trasferimento all’estero si attua con la trasformazione sembrerebbe imporre sempre, in tali casi, il mutamento della legge applicabile.

Pare, quindi, essere stata esclusa la possibilità, prima riconosciuta, di trasferire la sede all’estero senza modificare la legge regolatrice.

Secondo alcuni, tuttavia, considerato che la norma, letteralmente, si riferisce alla “sede statutaria”, sembrerebbe tuttora possibile trasferire all’estero la “sede effettiva” senza mutamento della legge applicabile. Ciò, sempre che lo Stato di destinazione non adotti quale criterio di collegamento per determinare la legge applicabile quello della sede effettiva. In tal caso, infatti, anche il trasferimento all’estero solo di quest’ultima determinerebbe l’applicazione alla società della legge dello Stato di destinazione.

Si rileva anche un ulteriore problema riferito alla disciplina transitoria.

L’art. 2510-bis c.c. – che, ai fini del trasferimento della sede all’estero, prevede l’applicazione delle norme sulla trasformazione transfrontaliera – è stato introdotto a partire dallo scorso 22 marzo, mentre le regole riferite a tale operazione sono applicabili solo a partire dal 3 luglio 2023. Ci si è quindi domandati come debbano essere disciplinati i trasferimenti di sede operati prima di quest’ultima data.

È ben vero che, in forza dell’art. 56 del D.Lgs. 19/2023, le operazioni transfrontaliere il cui “progetto” sia stato pubblicato prima dello scorso 3 luglio dovrebbero continuare a essere assoggettate alle norme previgenti; il problema risiede, però, nel fatto che, prima dell’introduzione della disciplina in questione, per la trasformazione non era prevista la redazione di alcun “progetto”.

Si è quindi proposto, in questi casi, di utilizzare quale elemento decisivo per determinare la disciplina applicabile, la data di assunzione della delibera di trasformazione. Se essa è anteriore al 3 luglio – ma successiva al 22 marzo 2023 – varranno le regole precedenti, di matrice interpretativa, diversamente, quelle del D.Lgs. 19/2023.

Lo Studio del Notariato ripercorre in dettaglio anche il procedimento richiesto ai fini della trasformazione transfrontaliera, evidenziando alcune criticità riguardanti la relativa decisione e l’organo competente a redigere il “progetto”.

Si sottolinea, tra gli altri, il problema relativo all’assunzione della decisione nelle società di persone, con riferimento alle quali l’art. 24 del D.Lgs. 19/2023 rinvia alle “maggioranze previste dal Codice civile”.

Senonché, da un lato, l’art. 2252 c.c. prevede che il contratto sociale possa essere modificato solo con il consenso di tutti i soci, salvo diversa pattuizione, dall’altro, l’art. 2500-ter comma 1, dettato in materia di trasformazione progressiva omogenea c.d. “domestica”, prevede che la decisione sia assunta dai soci a maggioranza, salvo il diritto di recesso del socio che non abbia concorso alla decisione.

Ci si chiedeva, quindi, se fosse possibile, nelle società di persone, deliberare a maggioranza una trasformazione transfrontaliera in società di capitali. Il Notariato, riprendendo il suo precedente Studio n. 44-2023/I, dà risposta negativa, sottolineando come l’operazione, con riguardo alle maggioranze necessarie, debba ritenersi una “fattispecie di modifica statutaria diversa dalla trasformazione codicistica di società di persone in società di capitali”. In caso di trasferimento della sede all’estero mediante trasformazione transfrontaliera, quindi, dovrebbe applicarsi il generale principio dell’unanimità di cui all’art. 2252 c.c..